Данильян международно правовой режим иностранных инвестиций. Правовое регулирование иностранных инвестиций. Представительства и филиалы

В силу сложившейся международной практики иностранным инвестициям может быть предоставлен один из следующих правовых режимов: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, режим справедливости, прозрачности.

При предоставлении национального режима иностранным инвестициям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами, что не ущемляет интересов иностранных инвесторов. Из этого следует, что "национальный режим" означает такой режим, при котором права иностранцев на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу). Принцип национального режима может предусматривать некоторые исключения и изъятия. Это например требования страны взаимности, то есть выдача разрешений на иностранные инвестиции только в случае, если в стране происхождения этих инвестиций разрешается аналогичная деятельность инвесторов первой страны. Ограничения на деятельность иностранных инвесторов делаются для установления государственного контроля за развитием отдельных отраслей в целях недопущения ослабления конкурентоспособности национальных юридических лиц. В разных странах круг этих отраслей различен, но, как правило, это добывающая и военная промышленность, а также отрасли сферы услуг (банковское и страховое дело). Некоторые из этих отраслей полностью закрыты для иностранных инвестиций, а в отдельные доступ разрешен только после получения специального разрешения.

Многие десятилетия режим наибольшего благоприятствования рассматривается как один из важнейших юридических инструментов нормального осуществления международных торгово-экономических связей. Государства, заинтересованные в равноправном и взаимовыгодном экономическом сотрудничестве, стремятся строить его на основе взаимности.

Национальный Режим может устанавливаться как двусторонними, так и многосторонними международными договорами. Это, прежде всего, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г., Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная (Женевская) конвенция об охране авторских прав 1952 г. суть которых во многом обеспечена именно закреплением принципа Национальный Режим.

Принцип национального режима в отношении внешней торговли услугами закреплен в ст. XVII Генерального соглашения по торговле услугами. Так, в соответствии с указанной статьей в определенных секторах, на оговоренных условиях и требованиях каждый член ВТО предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена ВТО в отношении всех мер, затрагивающих поставку услуг, режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет аналогичным отечественным услугам или поставщикам услуг.

Указанное требование соблюдается путем предоставления услугам и поставщикам услуг любого другого члена ВТО либо формально такого же режима, или формально отличного режима по отношению к тому, какой он предоставляет своим собственным аналогичным услугам или поставщикам услуг. .

Принцип наибольшего благоприятствования означает, что одно договаривающееся государство предоставляет другому договаривающемуся государству (его юридическим и физическим лицам) в той или иной согласованной области их взаимоотношений столь же благоприятный режим, как и тот, который оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству, его юридическим и физическим лицам.

Наибольшее благоприятствование, договорной режим и определение его объема - дело самих договаривающихся сторон. Стороны могут распространить действие этого режима на область экономических отношений, могут ограничить его действие лишь вопросами торговли, мореплавания, могут договориться о его применении только к отдельным областям регулирования их экономических отношений (например, к таможенному обложению).

Заключив договор с условием о режиме национального благоприятствования, государство может быть уверено, что заключение его контрагентом льготного соглашения с третьим государством повлечет применение таких же льгот по отношению к нему самому. Для создания максимально выгодного режима международной торговли бывает недостаточно заключения двустороннего соглашения о режиме национального благоприятствования, может потребоваться многосторонний договор или система двусторонних договоров, которые бы связывали целую группу стран. Таким образом, единый режим торговли действовал бы для целого региона (пример - торговый режим между государствами-участниками ЕС или режим, устанавливаемый по ВТО). Фактически в этом случае возникает своеобразное сообщество государств, торгующих между собой по одинаковым правилам.

В международной практике особенности режима наибольшего благоприятствования находят свое текстуальное закрепление в ст. II ГАТС. В рамках данного документа рассматриваемый принцип сформулирован следующим образом: "Каждый член ВТО немедленно и, безусловно, предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны". При этом из указанного правила возможны исключения, то есть член ВТО может ввести какую-либо меру, не отвечающую принципу наибольшего благоприятствования, только в том случае, если что такая мера внесена в перечень изъятий и отвечает условиям приложения к ГАТС по изъятиям из статьи II Генерального соглашения по торговле услугами. .

Как показывает анализ двухсторонних соглашений установление национального режима или режима наибольшего благоприятствования носит "смешанный характер". В одном соглашении на инвестиции может распространяться режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Другие соглашения гарантируют режим наибольшего благоприятствования и национальный режим в отношении инвестиций и доходов. В этом отношении адекватен пример ГАТТ.

Справедливый и равноправный режим один из ряда общих стандартных режимов закрепленных в международных соглашениях о поощрении и защите иностранных инвестиций. Предшественниками этого стандарта были положения Гаванского устава Международной торговой организации 1948 года. Справедливый и равноправный режим предусматривает полную и постоянную защиту и безопасность иностранных инвестиций и неприменения в этой области дискриминационных мер. В связи с тем, что в рамках ВТО проблема иностранных инвестиций в косвенном виде присутствует в определении третьего способа поставки услуг (Коммерческое присутствие), а также в связи с тем, что в ВТО работает Комитет по торговле и инвестициям, вопрос о возможном применении этого режима периодически возникает в ходе формальных и неформальных дискуссий по проблеме "торговля и инвестиции".

Данные несколько инвестиционных режимов, применяемых в государственной и межгосударственной практике для регулирования капиталопотоков стимулируют инвестиционный процесс в мире. Данные режимы, закрепленные законодательно способствуют привлечению инвестиций. На этом фоне наиболее благоприятными примерами служат инвестиционные климаты США, а так же ЕС, где данные режимы представлены в полной мере. При рассмотрении ЕС основными центрами притяжения иностранных капиталовложений здесь являются Британия (почти 1/3), далее идут Франция (20%) и Бельгия (14%). По своей технологической структуре зарубежные капиталовложения компаний ЕС не относятся к высокотехнологичным (конторское оборудование, радиотехника - 1,1% общего объема). Основная доля зарубежных прямых капиталовложений приходится на сферу услуг (54,2%), где основная масса сосредоточена в кредитной сфере и торговле . То есть, мы видим, что правовые режимы, закрепленные законодательно либо по средством соглашений и не имеющие противоречий в национальном законодательстве являются так же одним из привлекательных аспектов, воздействующих на деятельность иностранных инвесторов и на весь инвестиционный процесс. Так, не имея такого дополнительного рычага стимулирования, инвестиций страны ЕС не добились бы столь положительных результатов.

Саркисян Георгий Робертович - аспирант Современной гуманитарной академии (г. Москва).

Формирование и развитие правового регулирования иностранных инвестиций в современных условиях отражает специфику переходного периода, переживаемого Россией. Режим иностранных инвестиций - это регулирование предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства. Это означает, что правовой статус иностранного инвестора всегда остается уязвимым, независимо от конкретной общественно-политической обстановки на конкретном этапе развития того или иного государства <1>.

<1> Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 8 - 13.

Несмотря на значительный опыт, накопленный в сфере правового регулирования иностранных инвестиций, до сих пор отсутствует надлежащий механизм соответствующего международно-правового регулирования. Это, на наш взгляд, объясняется в какой-то мере слабой разработанностью темы. Здесь может помочь комплексный аналитический подход к исследованиям в рамках международного инвестиционного права, находящийся в системе международного экономического права.

Многие государства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории. Государства опасаются активного внедрения иностранного капитала в те отрасли экономики, которые имеют особое значение для национальной безопасности и составляют ее базовые отрасли. В некоторых случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в наиболее важные отрасли экономики, что законодательно закреплено и в России.

Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают, как правило, следующие правовые нормы и положения: обеспечивать и поощрять допуск на свою территорию иностранных инвестиций; гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое и равноправное, недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования или национальный режим; обеспечивать правовую защиту по международному праву и гарантии для инвестиций, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации; гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения и т.д.

Здесь следует особо отметить, что международное инвестиционное право не содержит единообразного определения понятия иностранные инвестиции. Это объясняется тем, что на субъекты инвестиционных отношений в ходе осуществления данного вида предпринимательской деятельности накладываются конкретные права и обязанности, объем которых определяется соответствующими актами. В силу этого определение данного понятия зависит от содержания и целей нормативного акта.

Несмотря на отсутствие в специальной литературе общепринятого понимания юридического содержания понятия иностранные инвестиции, следует придерживаться, на наш взгляд, Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении МИГА, в соответствии с которой составными признаками этой правовой категории являются три обязательных условия:

1. чтобы инвестиции выражались во вкладе в денежной или материальной форме, при этом взнос в виде предоставления услуг не может считаться вкладом;
2. чтобы инвестиции носили долгосрочный и среднесрочный характер;
3. чтобы в ходе осуществления инвестиционной деятельности присутствовал минимальный предпринимательский риск.

Но, кроме того, долговременные инвестиционные отношения должны непосредственно устанавливаться, по нашему мнению между инвестором и предпринимателем в секторе реальной экономики, а также инвестор должен быть в состоянии управлять инвестируемым им предприятием.

Юридическая природа иностранных инвестиционных отношений такова, что они нуждаются в особом правовом регулировании. Иностранные инвестиционные отношения, имея по своей сути частноправовой характер, одновременно нуждаются и в международно-правовом публичном регулировании. Кстати, это и является главной целью наших научных исследований. Другими словами, на лицо многоаспектный комплекс отношений, участниками которых выступают разнорядные по своему юридическому происхождению участники. Причем в связи с выше обозначенной полемикой, особо подчеркнем, что далеко не всегда субъекты международных инвестиционных отношений выступают в качестве собственников, то есть владельцев, пользователей или распорядителей имущественных благ в материальном выражении, то есть инвестиций.

Скажем, государство как основной субъект международного инвестиционного права играет ведущую роль в обеспечении правовой защиты зарубежных капиталов на международной основе. При этом в сфере иностранных инвестиций оно, как правило, не выступает в качестве участника международных частноправовых имущественных отношений. Государство в данном случае играет в первую очередь роль гаранта иностранной инвестиционной деятельности в пределах собственной территориальной юрисдикции. Другими словами, государство обеспечивает организационно-правовые основы деятельности иностранного инвестора. Да, иностранный инвестор при этом вступает в имущественные отношения, но не государство-реципиент, в силу своего правового положения являющееся особым субъектом международных инвестиционных отношений.

Международное инвестиционное право в широком смысле этого слова является комплексной отраслью как в системе международного публичного права (МПП), так и в системе международного частного права (МЧП) одновременно, сосуществуя наряду с основными отраслями права и занимая особое место в правовой системе. Юридическая природа правоотношений в сфере иностранных инвестиций заключается в создании соответствующих условий и гарантий для инвесторов, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования. В первую очередь, в национальном праве - в специальном инвестиционном законодательстве, а также в нормативных правовых актах общего характера (гражданское, финансовое, налоговое, банковское, таможенное законодательство и т.д.), где закреплены нормы, определяющие правовые формы регулирования иностранных инвестиций. С другой стороны, международно-правовые инвестиционные нормы, закрепленные в международных универсальных и двусторонних договорах и являющиеся составной частью национальных правовых систем, выступают правовым стандартом для внутригосударственного инвестиционного законодательства <2>.

<2> Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 47 - 86.

Правовой режим иностранных инвестиций предопределяет совокупность принципов и правил международного и внутреннего права, которые определяют режим иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации.

В принципе, правовой режим иностранных инвестиций, прежде всего, определяется внутренним правом. Но внутреннее право есть право государства, на территории которого осуществляются инвестиции, а не право государства, из которого происходит инвестор. Однако нестабильность национального законодательства и в целом отсутствие политической и экономической нестабильности вынуждают иностранного инвестора искать защиту в международно-правовых формах регулирования международных инвестиций. Под механизмом инвестиционных гарантий понимается совокупность механизмов, которые переносят с международного инвестора на специальный орган внутреннего или местного права финансовые последствия, вытекающие из некоторых политических рисков <3>.

<3> Карро Д., Жюар П. Международное экономическое право. Пер. с фр. / Науч. ред. В.М. Шумилов. М.: Международные отношения, 2002. С. 375.

Предоставление государством-реципиентом режима защиты и гарантий инвестиций направленно в конечном итоге на правовое обеспечение безопасности капиталов. Понятие правового режима инвестиций и понятие государственных гарантий взаимообусловлены и взаимосвязаны друг с другом. Под правовым режимом предполагается комплекс норм национального и международного права, которые определяют юридический статус иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Формы и методы защиты означают комплекс норм национального и международного права, которые предупреждают или наказывают государственные органы, препятствующие нормальной инвестиционной деятельности.

Международное право не обязывает, чтобы иностранный инвестор пользовался по сравнению с национальным более благоприятным режимом. Оно, в принципе, не выступает против того, чтобы национальные инвестиции пользовались более благоприятным режимом, чем зарубежные. Государство в силу своего суверенитета имеет право стимулировать отечественных инвесторов или иностранных инвесторов путем применения сбалансированной инвестиционной политики. То есть речь идет о том, что правовой режим иностранных инвестиций может расходиться с национальным режимом. При этом существует определенная взаимосвязь национального режима и международных стандартов. Национальный режим, предоставляемый иностранному инвестору в стране пребывания, должен соответствовать международному праву, если принимающее государство уважает стандарт справедливого и равного режима в отношении иностранной собственности.

Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдения обязательств, касающихся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим <4>.

<4> Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М., 2001. С. 21 - 22.

Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является, как отмечалось выше, традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого "должностного прилежания", хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии статьи 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что "справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права". В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает свою систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определенных стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям.

По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания.

Принципиальное место в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений, так называемых ДНД <5>, занимает определение общего правового режима. Это объясняется тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законодательства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название "режим абсолютного стандарта". Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: "равноправный" и "справедливый режим", "режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций" в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве. Конкретной интерпретации "благоприятного и справедливого режима" не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.

<5> Россия заключила с более 50 государствами.

Концепция, в соответствии с которой нельзя "никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию", представляется весьма сходной с минимальным международным стандартом. Считается, что эта концепция относится к таким случаям, которые имели место вскоре после иранской революции. В этом случае в условиях терпимого отношения, негласной поддержки, а иногда и поощрения со стороны некоторых государственных структур был нанесен существенный коммерческий урон, который во многих случаях выражался в прямой или "ползучей" экспроприации.

Принципы и нормы, регулирующие правовой режим иностранных инвестиций, являясь стержнем всей системы международно-правового регулирования иностранных инвестиций, формировались и развивались в течение длительного времени, то есть в ходе эволюции самого международно-правового механизма защиты зарубежных капиталов. Исторически пробивая себе постепенно дорогу, они и сегодня не превратились в какие-то догмы, заслуживающие всеобщего признания. Наоборот, вопрос о роли принципов и норм международного инвестиционного права (МИП) в регулировании иностранных инвестиций остается до сих пор достаточно дискуссионным. Например , Г.М. Вельяминов утверждает, что "общее международное право не содержит каких-либо ясных и общепризнанных принципов и норм, касающихся режима иностранных инвестиций" <6>. Кроме того, особую сложность проблеме придает то обстоятельство, что правовое регулирование иностранных инвестиций не может зиждиться только на национальной нормативно-правовой базе или только на принципах и нормах международного права, хотя и в закрепленном договором порядке. Абсолютная аксиома: требуется сочетание национальных и международных правовых норм и методов регулирования. Механизм правового регулирования международных инвестиций в широком смысле этого слова составляет совокупность принципов, норм и правил международного и внутреннего права, которая определяет правовой статус иностранных инвестиций, как уже говорилось, с момента их учреждения до момента их ликвидации. Принципы и нормы международного инвестиционного права происходят либо из недоговорных источников, особенно из общих принципов международного права, либо из конвенционных источников; как многосторонних, так и двусторонних договоров и соглашений. Действие основных принципов международного права в правовом регулировании иностранных инвестиций практически сегодня уже потеряло свою былую остроту после жарких дискуссий между странами Севера и странами Юга в 70-е годы XX века.

<6> Вельяминов Г.М. Международное экономическое право. М.: Волтерс Клувер, 2002.

Что касается принципов и норм национального права, то они разрабатываются государством-реципиентом капитала. Законодательные или подзаконные акты в этой сфере отражают выбор определенной государством политики в отношении иностранных инвестиций. Каждое государство старается строить свою инвестиционную политику, исходя из ряда соображений, которые основываются на приоритетах проводимой общей экономической политики.

В ходе эволюции международного инвестиционного права происходила трансформация принципов и норм внутри этого права. В 60 - 70-е годы XX в. МИП опиралось, прежде всего, на общие принципы международного права. В условиях, когда развивающиеся страны пытались утвердить свое безоговорочное право на регулирование международных инвестиций, а конвенционная система правовой защиты иностранных инвестиций отсутствовала, развитым странам было выгодно обращаться к основным принципам международного права.

Во второй половине XX в. международное инвестиционное право, призванное обеспечить благоприятный режим иностранных инвестиций, развивалось зигзагообразно, что было вызвано принципиальными противоречиями между странами Севера, экспортерами инвестиций, и странами Юга, их импортерами. Это развитие прошло три этапа, хотя их временные рамки имеют довольно условный характер <7>:

<7> Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 171 - 172.

Первый этап - этап утверждения странами Севера общих принципов международного права в сфере регулирования иностранных инвестиций.

Второй этап - это время непризнания (отвода) странами Юга общих принципов международного права в сфере правового режима международных инвестиций.

Третий этап - этап восстановления странами Севера и Юга общих принципов в том, что касается правового режима иностранных инвестиций.

Следует особо отметить, что понятия правового статуса и защиты инвестиций, с одной стороны, инвестиционных гарантий - с другой, тесно связаны друг с другом. Под правовым статусом понимается совокупность норм национального и международного права, которые определяют правовой режим иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Под правилами защиты понимается совокупность норм внутреннего или местного права, которые предупреждают или наказывают посягательства публичных властей за нарушение норм, и правил, средств регулирования иностранной инвестиционной деятельности.

Но вся проблема в том, что инвестиционные гарантии обеспечиваются в рамках внутригосударственного законодательства. Как известно, интересы государства-реципиента и иностранного инвестора зачастую расходятся и поэтому эти две стороны имеют разные точки зрения на обеспечение правовых гарантий иностранных инвесторов.

Государство, на территории которого осуществляется иностранная инвестиционная деятельность, стремится к использованию своих внутренних гарантий, что позволяет ему получить наибольшие уступки. Государство, откуда происходит иностранный инвестор, предпочтительнее относится к механизмам международного права, поскольку использование международных гарантий дает ему возможность уменьшить уступки в области защиты инвестиций <8>.

<8> Карро Д., Жюар П. Указ. соч. С. 375 - 376.

Составными, взаимообусловленными элементами общих принципов международного права в рассматриваемой сфере выступают следующие правила. Во-первых, национальные нормы, регламентирующие режим инвестиции, в случае если они противоречат, при необходимости должны быть приведены в соответствие с международными нормами. Во-вторых, международное право не препятствует тому, чтобы международным инвестициям предоставлялся или обеспечивался предпочтительный по сравнению с национальными инвестициями режим. В-третьих, международное право запрещает некоторые дифференцированные режимы, ставящие иностранные инвестиции в менее выгодное положение, чем национальные.

Действительно, развивающиеся страны с трудом допускают существование общих принципов международного права в исследуемой сфере, которые независимо от какой-либо конвенции обязывают государство, на чьей территории осуществляются инвестиции, уважать международные стандарты. Общие принципы были установлены исключительно под влиянием развитых стран, когда развивающиеся государства еще не добились международного признания своего суверенитета. Хотя фактически эти принципы не отражают волю всех членов мирового сообщества, поскольку они неблагоприятны для развивающихся стран. Здесь необходимо путем взаимных компромиссов найти золотую середину, то есть баланс интересов стран Севера и стран Юга <9>.

<9> Фархутдинов И.З. Международные инвестиционные правоотношения: теория и практика. Автореф. дис. докт. юрид. наук. М., 2006. С. 12.

Цели и принципы международного инвестиционного права определяются целями и принципами международного права в целом. Устав ООН, которому присуща формально универсальная компетенция в области МЭО, уделил особое внимание экономическому сотрудничеству, весьма значительную часть которого составляет международное инвестиционное сотрудничество. В соответствии с Уставом ООН целями международного экономического сотрудничества обозначены: содействие экономическому и социальному развитию государств <10>.

<10> Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 118 - 119.

Система контроля за допуском иностранных инвестиций в соответствии с национальным законодательством не противоречит теории и практике международного права. При этом не все государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций. Многие государства проводят политику "открытых дверей", но при этом инвестиции, официально одобренные государством, получают различные преимущества. Особая процедура одобрения иностранных инвестиций направлена на то, чтобы привлечь преимущественно такие из них, которые носят выгодный для принимающего государства характер и отвечают всем условиям, предъявленным этим государством. Это не противоречит нормам и принципам международного инвестиционного права <11>.

<11> Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. С. 74 - 77.

Принцип территориальности регулирования иностранных инвестиций означает, что как только иностранный инвестор допускается на территорию чужого государства, его деятельность автоматически подпадает под действие исключительной юрисдикции принимающего государства. В свете этого все формы и методы государственного контроля, устанавливаемые государством в отношении иностранного инвестора, признаются законными в соответствии с существующими международно-правовыми нормами.

Исходя из теории и практики международного права, каждое государство обязано уважать собственность граждан других государств и предоставлять им защиту. Обязательства справедливого, благоприятного отношения к иностранной частной собственности, а также обеспечения ей, нормального функционирования является обязательной нормой международного права.

В зависимости от функциональной направленности нормы, регламентирующие правовой режим иностранных инвестиций в России, можно разделить на отдельные группы:

1. гарантирующие безусловную правовую защиту и стабильность деятельности иностранного инвестора;
2. посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;
3. регламентирующие правила страхования иностранных инвестиций;
4. гарантирующие законное и справедливое урегулирование инвестиционных споров <12>.

Международные правовые нормы имеют свою особенность, отличающую их от норм национального права, хотя, с другой стороны, очевидно, что многие общие черты их юридической природы как правовых категорий дают возможность в определенной мере использовать отдельные категории и понятия внутригосударственного права и общей теории права вообще при исследовании правовой природы норм международного права. Это требуется в связи с тем, что развитие и универсализация международных инвестиционных отношений потребовали, в свою очередь, усиления деятельности по международно-правовой и внутригосударственной унификации правовых норм в самых различных областях соотношения норм международного и национального права.

Нормы и правила, регламентирующие порядок страхования иностранных инвестиций, имеют принципиальное значение в системе обеспечения успешной иностранной инвестиционной деятельности.

Международные правовые нормы, устанавливающие единые формы и методы урегулирования инвестиционных споров, также являются одним из краеугольных камней в международном инвестиционном праве. Это объясняется тем, что механизм правовой защиты интересов иностранных инвесторов в ходе разрешения инвестиционных споров должен соответствовать международному инвестиционному праву.

Реализация общепринятых на многосторонней и двусторонней основе международных и инвестиционных норм требует близких и аналогичных, однотипных правовых норм в национальном инвестиционном законодательстве. Такое взаимодействие способствует, в свою очередь, сближению и унификации внутригосударственных инвестиционных норм. Между прочим, говоря о международной договорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального права является одним из важных условий осуществления глобальной экономической интеграции.

Какую же из известных форм согласования международного и внутреннего права: трансформация (прямая и опосредованная), инкорпорация (отсылка к международному договору), имплементация - следует взять в качестве инструментария при изучении особенностей реализации международных инвестиционных норм в национальном законодательстве? Считается, что наиболее удачным способом исполнения международно-правовых норм во внутреннем праве является имплементация <13>.

<13> Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 362 - 371.

Главная задача имплементации в сфере иностранных инвестиций - осуществление цели международных норм формами и методами национального права. В силу добровольно взятого государством обязательства беспрекословно выполнять условия международного договора обеспечение выполнения целей и норм международного инвестиционного права должно быть достигнуто в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых норм во внутреннем законодательстве. Таким образом, в ходе имплементации внутреннее законодательство приводится в соответствие с нормами международного права.

Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение общего правового режима. Это объясняется тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законодательства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название "режим абсолютного стандарта". Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: "равноправный" и "справедливый режим", "режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве".

Конкретной интерпретации "благоприятного и справедливого режима" не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства капиталополучателя защищать иностранную собственность.

Абсолютное большинство двусторонних договоров России содержит термин "справедливый и равноправный" режим. "Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту", - говорится, например, в Соглашении России с Королевством Нидерландов.

Между прочим, норма "справедливый и равноправный режим" имеет во многом декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствовании или национального режима.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д. Рассмотрим статью 3 п. 2 Соглашения России с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится: "Каждая из договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства".

"Режим не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств", устанавливает статья 3 аналогичного Соглашения России с Германией. В этой же статье зафиксировано, что "без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов, каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями".

Двусторонние договоры России также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования. Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула "которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству" охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике <14>.

<14> Усенко Е.Т. Режим наибольшего благоприятствования в советско-американских торговых отношениях // СГиП. 1987. N 9. С. 85; Войтович С.А. Режим наибольшего благоприятствования в торгово-экономических отношениях // СЕМП, 1987. М., 1988. С. 172 - 184; Ustor E. The most favored nation clause the customs unions // Asta jurid. 1977. T. 19. P. 155 - 173; Nazay P. Application of the most favored nation treatment in East-West trade. 1979. T. 21. P. 145 - 158.

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может смешиваться или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования условий таких, какими пользуются все, то есть условий общих, одинаковых для всех.

Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он, как международно-правовая норма, имеет договорный характер <15>.

<15> Hyder K. Equality of treatment and trade discrimination in international Law. The Haque, 1968. P. 33 - 127; Domke M., Hazard J. State trading the most favored nation clause // Amer J. International Law. 1958. Ns. 1. P. 55 - 68; Sukijasowic M. The most favored nation treatment in the contemporary world // Jugost rew medunar pravo. 1977. Na 1/2. S. 56 - 64; Вельяминов Г.М. Правовое регулирование международной торговли. М., 1972. С. 219 - 234; Шумилов В. Принцип наиболее благоприятной нации в международном праве (проблемы теории и практики) // Внешняя торговля. 1985. N 7. С. 42 - 48.

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что это - "общее правило, вытекающее из равенства государств" <16>, "общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств" <17>.

<16> Jearbook of International law comission. 1958. V. II. P. 105.
<17> Ibid, 196. Vol. 11. P. 128.

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.

Следовательно, национальный режим - это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяются, в основном, местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом национальный режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу) российских инвесторов. Например , в Соглашении с Испанией ст. 5 утверждает, что "каждая из сторон в соответствии с национальным законодательством, будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам".

Аналогичное дополнение содержит и ст. 3 п. 4 Соглашения с Канадой: "...по мере возможности и в соответствии со своим законодательством предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов".

О том, что "настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями", говорится в Договоре с Правительствами Королевства Бельгия и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленным для российских бизнесменов. В п. 1 ст. данного Соглашения оговаривается предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон предоставляется "режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляете" капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства". В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления "режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства".

Пункт 3 ст. 3 прямо говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима. То есть "равного режима, который предоставляется капиталовложениям и доходам ее собственных инвесторов". Но следует заметить, что такого рода оптимальный благоприятный режим, по договоренности Сторон, предоставляется "по мере возможности и в соответствии со своим законодательством".

Анализируя соответствующие статьи соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, можно прийти к выводу, что интересной является формулировка в Договоре с США. Пункт "п" ст. 1 утверждает, что "национальный режим означает режим, который является, по крайней мере, таким же благоприятным, как тот, который предоставляется Стороной компаниям или гражданам третьих государств в аналогичных обстоятельствах".

О "смешанном" режиме речь идет в Соглашении России с Республикой Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В нем стороны обоюдно предоставляют инвесторам право между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом: "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (ст. 3).

Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей, п. 3 ст. 3, предусмотрено, что "каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять, в соответствии со своим действующим законодательством, ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п. п. 1 и 2 настоящей статьи".

Примечательно, что в Соглашениях с Канадой и Францией при определении режима инвестиций предусматривается прямая отсылка к общим принципам международного права. Например , "каждая из сторон обязуется обеспечивать на своей территории... капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений" (п. 1 ст. 3 Соглашения с Францией).

Включение условия о предоставлении режима абсолютного стандарта, на взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов в ходе осуществления инвестиционной деятельности не исключается обращение к нормам международного права. Если условие международного соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права, то толкование таких категорий, как "справедливый" и "равноправный" режим, должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятым в международном праве. Отсутствие отсылки к международному праву дает возможность толкования договаривающимся сторонам этих категорий в соответствии с национальным законодательством <18>.

<18> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 96.

В прошлом режим наибольшего благоприятствования (РНБ) был характерен для межгосударственных торговых соглашений. В нем были заинтересованы государства, связанные между собой системой торговых отношений. Преимущество, предоставляемое государствам РНБ, заключается в следующем: каждое новое соглашение одного из контрагентов договора об РНБ с каким-либо третьим государством об изменении условий международной торговли в льготную сторону, изменяет и условия торговли по отношению к его контрагенту по договору, причем также в льготную сторону. Чтобы избегнуть потери льгот в международной торговле, полученных путем взаимных уступок, каждое государство старается обеспечить право на всякие иные и большие льготы, которые могут быть предоставлены его сопернику по международной торговле, другому какому-нибудь государству. В современной экономической борьбе за освоение новых иностранных рынков ни одно государство не может настолько рассчитывать на свои силы, чтобы не бояться особо льготного обращения с другими государствами.

Заключив договор с условием об РНБ, государство может быть уверено, что заключение его контрагентом льготного соглашения с третьим государством повлечет применение таких же льгот по отношению к нему самому. Для создания максимально выгодного режима международной торговли бывает недостаточно заключения двустороннего соглашения об РНБ, может потребоваться многосторонний договор или система двусторонних договоров об РНБ, которые бы связывали целую группу стран. Таким образом, единый режим торговли действовал бы для целого региона (пример - торговый режим между государствами - участниками ЕС или режим, устанавливаемый по Генеральному соглашению по тарифам и торговле).

Фактически в этом случае возникает своеобразное сообщество государств, торгующих между собой по одинаковым правилам. В связи с этим следует отметить, что взаимность является одним из основных принципов международного торгового и инвестиционного сотрудничества. Однако многие акты международно-правового характера предусматривают нарушение данного принципа, прежде всего для развивающихся стран. Подобные положения содержатся, например, в ст. 19 Хартии экономических прав и обязанностей государств, которая устанавливает в отношении развивающихся стран преференциальный, невзаимный и недискриминационный режим. В прошлом такой режим предоставлялся торговле между колониальными странами и их метрополиями, СССР и другие социалистические страны предоставляли особые преференции для поддержания национальной экономики развивающихся стран. Таким образом, деятельности иностранных инвесторов может предоставляться и особый вид режима - преференциальный.

Следовательно, режим наибольшего благоприятствования может предоставляться как на условии взаимности, так и без нее. В том случае, когда режим наибольшего благоприятствования предоставляется без условия взаимности, речь идет об абсолютном наибольшем благоприятствовании.

В соответствии с национальным режимом, иностранные физические и юридические лица имеют такие же права, привилегии, льготы и ограничения, касающиеся их предпринимательской деятельности, что и национальные компании и предприниматели. В отличие от РНБ, национальный режим может предоставляться как международными договорами (например, договорами о правовой помощи, о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений, торговых договорах, договорах о мореплавании), так и нормами национального законодательства (законами о предпринимательской деятельности, иностранных инвестициях, правовом положении иностранцев и т.д.).

При изучении каждого вида деятельности, предоставляемого государствами иностранным инвесторам, необходимо иметь в виду, что любой вид режима редко применяется в "чистом" виде - к каждому из них возможны различные исключения и изъятия, перечень которых либо содержится в международных договорах, либо устанавливается государством в одностороннем порядке нормами внутреннего законодательства. При этом в зависимости от характера изъятий из режима различают льготный или ограничительный режимы деятельности инвесторов. Какие же виды режимов деятельности характерны для современного правового регулирования инвестиционной деятельности иностранных инвесторов? Условия о режимах деятельности содержат самые различные международные соглашения - многосторонние и двусторонние договоры, и прежде всего различные торговые соглашения, соглашения о партнерстве и сотрудничестве, а также двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений.

В настоящее время для Российской Федерации действует более 50 Соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Некоторые из них были подписаны от имени СССР. По отношению к ним Российская Федерация продолжает осуществлять права и исполнять обязанности на основании ноты Министерства иностранных дел РФ от 13 января 1991 года, в которой Россия подтвердила свое правопреемство в отношении договоров, заключенных от имени СССР. При изучении этих соглашений необходимо иметь в виду, что часть из них не вступила в силу и практического применения пока не имеет.

В 1994 году Россия подала заявку на принятие ее во Всемирную торговую организацию (ВТО/ГАТТ-1994). Вступление России в эту организацию повлечет за собой распространение особого режима для российских товаров и инвестиций на мировом рынке. Особое значение для определения режима деятельности российских инвесторов на западном рынке имеет подписанное Россией и Европейским Союзом Соглашение о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 года. Особые режимы деятельности для инвесторов в рамках СНГ предусматриваются заключенным Соглашением о сотрудничестве в рамках инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года. Кроме того, положения о режиме инвестиционной деятельности в рамках СНГ содержатся в акте Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ "Об общих принципах регулирования иностранных инвестиций в государствах - участниках Межпарламентской Ассамблеи" 1994 года.

Анализ двусторонних инвестиционных соглашений России позволяет сделать вывод, что иностранным инвесторам могут предоставляться следующие виды режимов. Режим наибольшего благоприятствования предусматривается, например, в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений: с Австрийской республикой (ст. 3), в ст. 2 Соглашения СССР и Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург, в ст. 4 Соглашения с Нидерландами, в ст. 3 Соглашения с ФРГ, в ст. 3 Соглашения с Финляндской республикой. В этих Соглашениях предусматривается, что режим деятельности инвесторов на территории договаривающихся сторон будет не хуже, чем режим, предоставляемый инвесторам третьих государств.

Определенные затруднения вызывает определение конкретного типа предоставляемого национального режима НБ - идет ли речь о частичном или полном наибольшем благоприятствовании? Соглашения с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Нидерландами, Китаем предусматривают установление режима, который должен быть "не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями любого третьего государства. Соглашения с ФРГ и Финляндией предусматривают режим "не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств". Если не принимать во внимание неточности перевода формулировок статей Соглашений при прохождении ими аутентификации, можно сделать следующий вывод. В первом случае страны взяли на себя обязательство относиться друг к другу не хуже, чем с любым и третьими государствами.

Таким образом, участники договора могут претендовать только на те льготные условия деятельности инвесторов, которые предоставляются для всех третьих государств (любого из них), тем самым стороны ограничивают право претендовать на особые льготы, предназначенные для инвесторов какого-либо другого государства, и только для них. Одновременно данное обязательство предусматривает необходимость не налагать особых ограничений на деятельность инвесторов сторон соглашения, если они не распространяются в равной степени на все другие государства. Отсутствие права на специальные, особые льготы, предоставляемые другим отдельным государствам, подчеркивается положением, согласно которому данный режим не распространяется на преимущества, которые стороны предоставят инвесторам третьего государства на основании специальных международных договоров (п. 3 ст. 3 Соглашения с Австрией, ст. 2 Соглашения с Бельгией, п. 3 ст. 3 Соглашения с Нидерландами, п. 3 ст. 3 Соглашения с Китаем). Такие договоры могут касаться зоны свободной торговли, таможенного союза, организации экономической взаимопомощи; налоговых вопросов, приграничной торговли. То есть в данном случае речь можно вести только о режиме частичного наибольшего благоприятствования.

Несколько по-другому формулируются условия режима деятельности инвесторов в Соглашениях России с участием ФРГ, Финляндии (п. п. 1, 2 ст. 3). Предусматривается, что каждая из договаривающихся сторон обеспечивает на своей территории "режим не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств". По-видимому, здесь речь ведется о конкретных третьих государствах, которым предоставляются по специальным соглашениям особые льготы по сравнению с общими условиями деятельности иностранных инвесторов. Одновременно Соглашения предусматривают традиционное для РНБ условие не применять к инвесторам контрагента дискриминационных мер, которые ставили бы их в худшее положение, чем инвесторов других государств. В данном случае речь идет о предоставлении полного наибольшего благоприятствования. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что соглашения о защите капиталовложений предусматривают разные виды РНБ для иностранных инвесторов, ставя тем самым своих инвесторов в различные правовые положения. Следует, однако, отметить, что в практике реализации этих соглашений подобное расхождение скорее всего не будет приниматься во внимание, так как это расхождение заключается буквально в одном слове, а сами режимы - частичный и полный РНБ - формулируются и описываются одинаково, и дополнительные различия их содержания невозможно выявить при анализе соответствующих статей. Более того, Соглашения с ФРГ и Финляндией (полный РНБ) и Соглашения с Австрией, Бельгией и Нидерландами (частичный РНБ) предусматривают одинаковый перечень исключений из РНБ (приграничная торговля, таможенный союз, вопросы налогообложения и т.д.). Поэтому, хотя доктринально и возможно выявить расхождения в содержании РНБ в данных соглашениях, все же реально будет действовать режим полного НБ, в котором стороны максимально заинтересованы и который, вероятно, подразумевался при заключении этих соглашений. Поэтому можно сделать вывод о том, что если в соглашениях речь идет об РНБ, то имеется в виду прежде всего полное абсолютное благоприятствование.

Более того, условие предоставления недискриминационного режима деятельности, которое, как уже было сказано, является одним из двух видов условий полного наибольшего благоприятствования, содержится в некоторых соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений в особых статьях, не совпадая со вторым условием - условием полного наибольшего благоприятствования. Как пример можно привести положения Соглашения между Российской Федерацией и Кувейтом. Пункт 2 статьи 2 Соглашения устанавливает: "Капиталовложениям инвесторов одной из Договаривающихся Сторон предоставляется справедливый и равноправный режим, а также обеспечивается полная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны. Ни одна из Договаривающихся Сторон не наносит ущерба на своей территории инвесторам другой Договаривающейся Стороны путем принятия необоснованных, обязательных к применению или дискриминационных мер в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения капиталовложениями". В свою очередь, пункт 1 статьи 3 предусматривает непосредственно само условие наибольшего благоприятствования, право на особо льготный режим по сравнению с просто недискриминационным режимом: каждая из договаривающихся Сторон предоставляет капиталовложениям, осуществленным на ее территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны, режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям... любого третьего государства".

Аналогичное разграничение этих двух видов условий содержится и в других соглашениях, например, в Соглашении России с Канадой. Условие наибольшего благоприятствования для инвесторов устанавливается в международных соглашениях о взаимном поощрении капиталовложений. Несомненно, такой режим отвечает интересам государств, ставя их в равноправное положение по отношению к деятельности их инвесторов. По РНБ государство всегда может рассчитывать, что какая-либо льгота или преимущество, касающиеся вопросов ввоза товаров, таможенных пошлин, тарифов или акцизов, импортных квот и всех иных вопросов, входящих в сферу действия РНБ, предоставляемая инвесторам третьего государства, будет автоматически распространяться на его инвесторов.

Таким образом, государства оказываются в равноправном положении и их инвесторы пользуются равными правами и льготами относительно друг друга, что облегчает конкуренцию между ними и ставит их в равные условия при завоевании нового рынка. Иностранная фирма, стремящаяся обосноваться за рубежом, может не опасаться особых преимуществ и льгот, которыми может обладать компания другого государства. По сути дела, путем заключения ряда договоров с условием предоставления РНБ вводится своего рода унифицированный режим деятельности для всех иностранных инвесторов на территории одного государства.

Однако одинаковые стартовые условия при проникновении во внутренний рынок государства не обеспечивают в дальнейшем благоприятный климат для экономических вложений иностранных инвесторов - у них появляется новый конкурент, которого очень активно защищает само государство, принимающее инвестиции, - национальный инвестор.

При проникновении на национальный рынок иностранная компания может столкнуться с особым регулированием ее деятельности, которое может поставить эту компанию в неравноправное положение по сравнению с местными фирмами. Государство в качестве поддержки собственных инвесторов может достаточно жестко ограничить права иностранных фирм путем установления особого порядка доступа к предпринимательской деятельности, запрета иностранного присутствия в определенных отраслях промышленности и т.д. Поэтому любая компания, действуя на внешнем рынке, предпочитает быть уравненной в правах с национальными предпринимателями, действовать по тем же правилам, что и национальные инвесторы, то есть получить национальный режим для ведения предпринимательской деятельности.

Для достижения этой цели государства при заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений стремятся добиться внесения в эти соглашения условия о предоставлении их инвесторам национального режима деятельности. Одновременно государство не желает терять для своих инвесторов тех льгот, которые предоставляются им по РНБ. Поэтому в настоящее время самым распространенным видом режимов деятельности иностранных инвесторов является сочетание РНБ и национального режима.

Предоставление РНБ и национального режима одновременно предусматривается в соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, заключенных Россией со следующими государствами: Кореей, Грецией, Данией, Польшей, Румынией, Кувейтом. Соглашения с этими государствами предполагают одновременное действие по отношению к их инвесторам и национального режима, и режима наибольшего благоприятствования. Соглашение РФ с Греческой республикой предусматривает особый режим деятельности инвесторов, предполагающий сочетание режима РНБ и национального режима, причем какой именно будет применяться, зависит от того, какой из них в настоящий момент является более благоприятным. Следовательно, если государство предусмотрит в будущем в своем национальном законодательстве или международном соглашении какие-либо особые льготы для иностранных фирм, ставя их в более благоприятное положение, чем собственных инвесторов, по отношению к инвесторам контрагента будет применяться РНБ. При изменении инвестиционной политики государства и предоставлении национальным инвесторам большего объема льгот и привилегий, по отношению к инвесторам контрагента будет действовать национальный режим. Аналогичный вид режима предусматривается в соглашениях России с Данией и Кувейтом.

Соглашения с Кореей, Польшей, Румынией, Словакией предусматривают в принципе такой же режим деятельности для инвесторов, однако формулируют определение режима несколько иным образом: выбор РНБ или национального режима не определяется условием наибольшей выгодности режима для инвестора на данный момент. "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (п. 1 ст. 3 Соглашения с Кореей, п. 2 ст. 4 Соглашения с Польшей, п. 1 ст. 3 Соглашения с Румынией, п. 1 ст. 3 Соглашения со Словакией). Данную формулировку едва ли можно назвать удачной. При применении данных положений неизбежно будут возникать сложности с определением конкретного вида режима, на который могут претендовать инвесторы этих государств. Представляется, что режим их деятельности возможно определить одним из следующих способов: 1) использовать принцип, применяемый в соглашениях с Данией и Грецией, - режим будет предоставляться исходя из его выгодности на данный момент; 2) инвесторы могут сами избирать вид режима своей деятельности - в этом случае будет возникать проблема применения режима инвестором в его отношении с различными государственными органами; 3) вид режима будет определяться государством, принимающим инвестиции.

Подобные формулировки статей соглашений, предполагающих альтернативные режимы деятельности иностранных инвесторов, создают особую проблему определения конкретного вида режима применительно к инвесторам каждого государства, сферы действия режима (правоотношений, на которые этот режим распространяется), способа его закрепления и реализации при практическом осуществлении инвестиционной деятельности. Вероятно, наиболее легким способом закрепления вида режима деятельности и льгот, который он предоставляет, является заключение между инвестором и государством, принимающим инвестиции, специального инвестиционного соглашения.

Декларация о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях, подготовленная Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), рекомендует государствам, входящим в эту международную организацию, предоставлять инвесторам и инвестициям друг друга режим, равный с их собственными инвесторами. Предоставление подобного режима является несомненным преимуществом для иностранных компаний, действующих на территории того или иного государства: они получают свободный доступ к местным источникам финансирования, пользуются всеми местными льготами, могут действовать в любой отрасли промышленности, используя при этом любую организационно-правовую форму и т.д.

Национальный режим иностранцам предоставляется обычно странами с развитой, стабильной экономикой, не опасающимися экономической интервенции со стороны других государств, причем принцип национального режима распространяется развитыми странами для инвесторов друг друга, для инвесторов же развивающихся стран могут действовать особые виды режимов деятельности.

При предоставлении национального режима национальное законодательство не предусматривает особых условий для деятельности иностранцев, распространяя на них те же правила, что и на национальных инвесторов. Поэтому в некоторых государствах отсутствует специальное законодательство, предназначенное исключительно для регулирования деятельности иностранных компаний и предпринимателей. Если для каких-то аспектов деятельности иностранных инвесторов требуется специальное регулирование (например, в вопросах порядка учреждения и регистрации компаний, лицензионного порядка допуска инвесторов к пользованию природными ресурсами и т.д.), то такие специальные нормы будут содержаться в общих нормативных актах, предназначенных в первую очередь для национальных инвесторов, в виде исключений из общего правила. Именно такого подхода в регулировании деятельности иностранцев придерживаются США.

Другие государства, предоставляя инвесторам национальный режим, тем не менее разрабатывают специальное законодательство для регулирования их деятельности в виде специальных законов или кодексов об инвестиционной деятельности, а также в виде специального административного регулирования иностранных капиталовложений. Именно такого подхода придерживается в настоящее время Российская Федерация, а также другие страны Содружества Независимых Государств.

Общепринято считать, что предоставление национального режима допускает принятие государством определенных изъятий из него для иностранных лиц. Следует заметить, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима. В некоторых двусторонних договорах России специально оговаривается право каждой договаривающейся стороны "создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством" (Соглашение со Швейцарией - п. 1 ст. 3). Статьи озаглавлены соответственно "Допущение и защита капиталовложений" и "Поощрение капиталовложений".

Одним из наиболее значимых факторов (если не самым важным), влияющих на инвестирование в любой стране мира, является действующая нормативно-правовая база, благодаря которой определяется национальный режим регулирования инвестиционной работы и устанавливает единые принципы, методы и механизмы взаимодействия иностранных инвесторов как с субъектами экономических взаимоотношений, а также и с государственными органами.

По заявлению Президента Российской Федерации на Совете по иностранным инвестициям, было отмечена явная необходимость частных капиталовложений, которые подразумевают под собой не просто деньги, а инвестиции, включающие в себя высокие технологии, способствующие появлению рабочих мест.

Для развития экономики любого государства, приходятся одним из положительных явлений. Но при внедрении проектов инвестиций в реалии законодательства России появляются многочисленные проблемы, которые обусловлены новым институтом инвестирования, как для российского законодательства. Учитывая данный фактор, с учетом последних двадцати лет в государстве стали приняты нормативно-правовые акты, которые стали основными, а также имплементированы межгосударственные соглашения для урегулирования связей с иностранными инвесторами. Рассмотрим подробнее, что представляют собой эти акты и в чем заключается их правовая природа и необходимость, а также какой существует правовой режим иностранных инвестиций.

Законодательное урегулирование зарубежного инвестирования

Законодательная база и актуальная правовая доктрина в России подразумевает регулировку иностранных инвестиций и на межгосударственном, и на внутригосударственном уровне.

Учитывая главные положения действующей Конституции, высшую юридическую силу имеют имплементированные международные акты. Следовательно, обзор законодательной базы логично начинать именно с международных соглашений и конвенций.

Наибольшую практическую ценность для иностранных инвесторов в Российской Федерации содержат две конвенции — Сеульская (или МИГА), участницей таковой Россия является с 1992 года, а также Вашингтонская, которая подписана представителями от Российской Федерации, но до сих пор не является ратифицированной. Помимо этих двух основополагающих конвенций, существует огромное множество межправительственных соглашений и актов, которые направлены на двустороннее управление иностранных инвестиций как в России, так и в другом государстве, некое и является второй стороной соглашения.

Вашингтонская конвенция была создана для обеспечения защиты частных инвесторов от государства-реципиента (того, в законодательном поле которого производится инвестирование). Сама конвенция предполагает подсудность инвестиционных споров не внутреннему законодательству страны, не национальным судам, а особому созданному международному органу, который был создан под управлением МБРР. Конвенцию в РФ подписали в 1993 году, но на сегодняшний день не ратифицирована. Данная конвенция является своеобразной гарантией для инвесторов, которая обеспечивает беспристрастное, незаангажированное и всестороннее рассмотрение инвестиционного спора в случае возникновения такового.

Сеульская конвенция была создана для того, чтобы защитить частных инвесторов от возможных некоммерческих рисков (в частности, политических). Благодаря данной конвенции была создана специальная международная организация, которая занимается (Международное агентство гарантии инвестиций). Гарантии дают в тех случаях, если будет доказана обоснованность и коммерческая целесообразность капиталовложения. Агентство предусматривает покрытие нескольких видов рисков, среди которых — гражданские беспорядки, военные действия, экспроприация или подобные тому ситуации. Состоянием на 2013 год, в мире насчитывается более 170 стран-участниц Сеульской конвенции.

В СНГ было принято соглашение, выступающее гарантией инвестиций. В 1997 году в Москве была подписана Конвенция о защите прав инвестора.

Не будем углубляться в отдельные подробности законодательства, а только отметим, что суть конвенции — объединение в себе общих принципов двух вышеперечисленных конвенций с учетом законодательства стран СНГ. Отметим, что с 2007 года РФ не является страной-участницей данной конвенции ввиду того, что все существующие правоотношения с иностранными инвесторами регулируются в порядке двусторонних соглашений с каждым отдельным государством.

В законодательной базе РФ насчитывается не менее нескольких десятков международных договоренностей между сторонами о защите инвестиций с рядом стран Европейского Союза, странами Балтики, Скандинавского полуострова, Японией и некоторыми другими развитыми азиатскими странами. Анализируя ряд межправительственных соглашений, можно сделать вывод о единой закономерности во всех нормативно-правовых актах, которая проявляется в виде закрепления норм, гарантирующих возмещение страховых рисков по иностранным инвестициям, избежание национализации капиталовложений. Также необходимо отметить наличие различных соглашений для того, чтобы избежать двойное налогообложения, которых насчитывается не менее полусотни и которые прямо стимулируют увеличение иностранных инвестиций.

Законодательная база РФ по иностранным инвестициям

Международные правовые акты и созданные международные механизмы защиты иностранных инвестиций приходятся более эффективными и непредвзятыми для инвесторов, однако и национальные нормативно-правовые акты также являются важной частью формирования регуляторной политики государства в данной сфере коммерческих отношений. Конец 90-х и 2000-е года отметились появлением в российском законодательстве ряда правовых актов. Так, важнейшими из них являются Закон №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности", а также ФЗ "Об иностранных инвестициях", которые были приняты в 1999 году.

Последний названный Закон об иностранных инвестициях указывает специальные положения для иностранных инвесторов, которые ограничивают их в некоторых видах деятельности, а также указываются возможности изъятия капитала в случаях, строго определенных законом. Помимо непосредственных ограничений, в законе также имеются и положения касательно комплекса мер, создающих определенные гарантии для иностранных инвесторов.

Несмотря на то, что на сегодняшний день инвестиционное законодательство является развитым, сохраняются некоторые коллизии и противоречия правового характера. Так, до сих пор остался нереализованным законопроект, регулирующий договор коммерческой концессии с участием иностранных инвесторов. Также не существует четкого и определенного механизма регулирования гарантий инвестиционных рисков.

Подобные проблемы являются своеобразной демонстрацией для инвесторов отношения государства к лицам, которые планируют вкладывать собственные средства в определенную сферу деятельности. Общепринятая оценка безопасности инвестирования и привлекательности государства для инвестиций, поступающих в отечественные страны из-за рубежа, базируется на уровне развития правового поля (законодательных актов), экономических факторов (уровне социально-экономического развития) и управленческих особенностей (функционирования аппаратов исполнительной и законодательной власти). И несмотря на то, что государство позиционирует собственную политику и законодательную базу как благоприятную для поступления больших количеств инвестиций из-за рубежа, проблема существования барьера в виде национального законодательства все равно имеет место быть.

Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации в большей мере представлено общими позициями и положениями страны относительно иностранных капиталовложений, которые, по большому счету, являются своеобразной калькой с международных соглашений и конвенций. Однако простых декламаций и общих формулировок для привлечения иностранных инвесторов недостаточно — необходимо создавать условия, которые благоприятствуют общей экономической, политической и правовой стабильности.

Правовые гарантии для зарубежных инвесторов в РФ

Существующий закон об иностранных инвестициях закрепляет следующие положения, являющиеся гарантиями для иностранцев, которые планируют инвестировать средства в РФ:

Вывод: на данный период времени иностранным инвесторам предлагаются обширные права и возможности на российском рынке, а действующее законодательство, даже с учетом коллизий и несовершенства в некоторых вопросах инвестирования, создает благоприятные условия для иностранных инвесторов. Учитывая данный фактор, с учетом последних двадцати лет в государстве стали приняты нормативно-правовые акты, которые стали основными, а также выработаны специальные механизмы, которые представляют собой специальное государственное регулирование иностранных инвестиций. Насколько они верны и действенны, можно проверить в статистических данных по количествам инвестиций, которые поступали в РФ из-за рубежа.

Обеспечение гарантий прав инвесторов;

Предоставление различных льгот (освобождение от налогов и сборов в части, касающейся бюджета субъектов, предоставление льготных условий пользования землей, установление льготных ставок по арендной плате за недвижимость , за пользование недрами и иными природными ресурсами);

Возможно и одновременное применение обоих этих режимов (например, Соглашение России с Японией 1998 г.). Согласно российскому Закону об иностранных инвестициях 1999 г., правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленной российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (п. 1 ст. 4). Закон 1999 г. предусматривает два вида изъятий из действия принципа национального режима: изъятия стимулирующего характера в виде предоставления определенных льгот и изъятия ограничительного характера.

Предоставление иностранным инвесторам соответствующего режима означает, и это прямо предусмотрено в международных договорах , что не должна допускаться дискриминация. В международных документах, касающихся режима иностранных инвестиций, подчеркивается, что равный режим для инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата, а правовой режим определяется как справедливый и равноправный (Руководство МБРР). Согласно Руководству по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, под "справедливым режимом" понимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается прежде всего защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта, импорта и других юридических аспектов. В то же время в отношении других вопросов, не касающихся национальных инвесторов, "режим, определяемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны применяться с учетом их национальной (государственной) принадлежности".

В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций обращается внимание и на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых необходимо для осуществления допуска. Предоставление соответствующего режима не исключает, как уже отмечалось выше, установления изъятий ограничительного характера для иностранных инвестиций или же установления специального лицензирования, все дело в том, насколько широк будет перечень отраслей, включенных в этот список. Общепризнано, что государственный контроль должен осуществляться в области добычи полезных ископаемых и разработки недр.

В России действует так называемый явочно-нормативный порядок для иностранных инвестиций, согласно которому предварительного разрешения для допуска иностранных инвестиций не требуется. При таком порядке применяется лицензионная система, согласно которой для осуществления отдельных видов экономической деятельности требуется получение лицензии (разрешения) от определенных государственных органов .

2. Закон об иностранных инвестициях 1999 г. предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов на территории России, а именно:

• гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов (ст. 5);
• гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);
• гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
• гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);
• гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);
• гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);
• гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
• гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов , прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
• особо следует отметить наличие в Законе гарантий компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8).

Гарантия компенсации при национализации и реквизиции в Законе 1999 г. формулируется следующим образом: имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ.

При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки.

В отношении гарантии предоставления права на земельные участки ст. 15 Закона 1999 г. отсылает к законодательству РФ и субъектов РФ . В литературе отмечалось, что в этом и в ряде других случаев примененный в Законе об инвестициях термин "гарантия" носит условный характер. Здесь, скорее, есть основания говорить об ограничениях.

При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает вопрос о том, имеет ли такое предприятие право собственности на земельный участок, на котором находится или будет построено соответствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования.

Согласно ЗК РФ иностранные граждане , лица без гражданства и иностранные юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений, находящихся на чужом земельном участке, имеют преимущественное право покупки или аренды земельного участка, однако Кодекс устанавливает определенные ограничения в отношении приобретения ими этих участков в собственность . Так, они не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами. Перечень приграничных территорий устанавливается Президентом РФ . До установления такого перечня право собственности иностранцев на приграничных территориях не допускается. Под особыми территориями понимаются территории, на которых находятся, в частности, объекты стратегического назначения, военные объекты.

Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности , могут предоставляться иностранным гражданам , лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в собственность только за плату, размер которой установлен ЗК РФ.

В случаях приватизации установлены ограничения в отношении приобретения иностранцами прав на земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и на которых находятся здания, строения и сооружения, находящиеся в их собственности.

Участки недр, континентального шельфа, лесного фонда не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды, при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью.

Особый режим, установленный в России для иностранцев и иностранных юридических лиц в отношении права собственности на сельскохозяйственные земельные участки, полностью распространяется на иностранных инвесторов. Они вообще не могут иметь право собственности на участки такого рода. Согласно правилам Федерального закона от 24 июля 2002 г. (вступившим в силу 27 января 2003 г.) "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" они могут обладать такими участками только на праве аренды (п. 3 ст. 1, п. 2 ст. 2, ст. 3). Кроме того только право аренды земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения предоставляется юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более 50%. Таким образом, если иностранный инвестор участвует в предприятии с иностранными инвестициями, созданном в России в качестве юридического лица российского права, и если иностранцу принадлежит более 50% капитала такого предприятия (независимо от того, в какой правовой форме оно создано: в форме акционерного общества , общества с ограниченной ответственностью), оно не может иметь право собственности на землю.

В отличие от права собственности на землю, аренда сельскохозяйственных участков иностранными инвесторами допускается. Договор аренды может быть заключен на срок, не превышающий 49 лет.

Право аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями, согласно ст. 15 Закона об иностранных инвестициях 1999 г., на торгах (аукционе, конкурсе).

Практическое значение для иностранных инвесторов имеет признание их прав собственности на городские земли и участки, на которых находятся промышленные, торговые и иные объекты. Несмотря на наличие изъятий, иностранные лица сохраняют право собственности на земельные участки, приобретенные ими в результате совершения гражданско-правовых сделок , в том числе в порядке приватизации.

Ранее в ряде регионов России земельные участки продавались российским юридическим лицам, контроль над которыми осуществляли иностранные инвесторы.

Из положений Земельного кодекса РФ и Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. может быть сделан вывод о том, что в отношении иностранных юридических лиц, прежде всего иностранных инвесторов, обеспечивается большая правовая стабильность, чем ранее, когда соответствующие вопросы определялись многочисленными указами президента и законодательством субъектов Федерации, часто противоречивых по своему содержанию.

Однако установленная в Законе об обороте земель сельскохозяйственного назначения обязанность иностранного инвестора произвести отчуждение земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения или доли в праве общей собственности на такой участок, которые не могут иностранному инвестору принадлежать на праве собственности в силу ст. 3 и 5 этого Закона, распространяется на иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства, а также на российских юридических лиц, в уставном капитале которых доля этих лиц составляет более чем 50%. Отчуждение должно быть осуществлено в течение года после вступления в силу Закона или, если участок был приобретен позднее, в течение года со дня возникновения права собственности у таких лиц.

Такое правило, установленное ст. 5 Закона, ослабляет правовую стабильность, поскольку прямо предусматривает обратное действие условий, менее льготных для инвесторов, чем это было ранее.

3. Важное значение имеет признание в Законе об иностранных инвестициях 1999 г. принципа суброгации, применяемого при международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков. Согласно этому Закону, если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход прав (уступка требований) признается правомерным (п. 2 ст. 7).

Признание суброгации, как отмечалось в литературе, практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.

Соответственно, государство, признающее суброгацию, будет проявлять повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения.

4. Новым по сравнению с Законом "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. в Законе 1999 г. является включение в него так называемой дедушкиной (от англ. grandfathers), или стабилизационной (от англ. stabilisation), оговорки, согласно которой инвестору предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, действовавшего ранее, для него и коммерческой организации с иностранными инвестициями. При этом в Законе 1999 г. установлены определенные положения, ограничивающие действие этой оговорки. Укажем лишь некоторые из них. Во-первых, оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя , нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства; во-вторых, оговорка применяется в отношении иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями, осуществляющими приоритетные инвестиционные проекты только в отношении товаров, ввозимых для их реализации (под такими проектами понимаются проекты на особо крупные суммы или проекты, в которых особенно значительна минимальная доля (вклад) инвестора в уставном капитале такой организации (проекты должны включаться в перечень, утверждаемый правительством); в-третьих, оговорка распространяется на другие организации с иностранными инвестициями, если доля иностранного инвестора в них составляет свыше 25%. В-четвертых, действие оговорки для иностранного инвестора гарантируется, как правило, в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет.

В специальной литературе было выражено мнение, что эта весьма сложно сформулированная оговорка на практике применения не получит. В законодательстве других государств СНГ применение стабилизационной, или "дедушкиной", оговорки предусмотрено в более широком объеме. По Закону об иностранных инвестициях Казахстана 1994 г. к иностранным инвестициям в течение 10 лет в соответствующих случаях не применяется новое законодательство, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (более 10 лет) контрактам с уполномоченным органом государства, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Аналогичные положения предусмотрены в Азербайджане, Грузии и Туркменистане. Конвенция СНГ о защите прав инвесторов 1997 г. вводит "дедушкину" оговорку, согласно которой в случае, если суд (в том числе Экономический суд СНГ) вынесет решение, подтверждающее факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, соответствующие законодательные нормы приостанавливаются с момента их принятия и возобновляются с момента истечения пятилетнего срока с даты вынесения решения.

5. Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах. Одним из таких соглашений, как уже говорилось, является Сеульская конвенция 1985 г. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США , ФРГ и другие страны. Обратим внимание на то, что в этой конвенции участвуют Белоруссия, Армения, Грузия, Киргизия, Литва, Молдавия, Польша, Туркменистан, Азербайджан, Эстония, Казахстан, Россия, Украина, Узбекистан и др. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.

Сеульской конвенцией было учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, в функции которого входит заключение договоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран - участниц Сеульской конвенции. Кроме того, агентство может производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны - участницы Конвенции.

В международной практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой ползучей экспроприации, под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями.

Для решения сложных проблем, связанных как с предотвращением некоммерческих рисков, так и с компенсацией инвесторам в случае их наступления, применяется сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов.

Компенсационная комиссия ООН , созданная в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, в отношении некоммерческих рисков, связанных с военными действиями, для удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990 - 1997 гг., рассмотрела, в частности, требования правительств Индии, Южной Кореи и России к Ираку о компенсации убытков, понесенных компаниями этих стран, участвующих в производственных проектах на территории Ирака, Кувейта и иных сопредельных государств. Компании понесли убытки, связанные с потерей оборудования, эвакуацией рабочих, невыполнением Ираком обязательств по договорам с ними.

Иностранные инвестиции в свободных экономических зонах

Под свободными экономическими зонами (СЭЗ) в международной практике понимаются обособленные территории государств , на которых для решения конкретных экономических и иных задач созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий . Наибольшее распространение получили свободные таможенные зоны, промышленные зоны и технологические парки и технополисы. Любая экономическая зона, независимо от места ее расположения и цели ее создания, остается неотъемлемой частью государственной территории со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Зоны такого рода в различных вариантах были созданы в Китае, Вьетнаме, Болгарии, Венгрии, Южной Корее, США и ряде других стран. Создание особых экономических зон служит и привлечению иностранных капиталовложений.

В КНР был принят ряд нормативных актов , определяющих статус таких зон, целью образования которых было обеспечение более благоприятных условий для привлечения и использования иностранных капиталовложений, создание режима инвестиций , отличающегося от режима, установленного в остальной части КНР.

Так, в Положении об особых экономических зонах провинции Гуандун предусматривалось, что "в особых зонах иностранцам , китайцам, проживающим за границей, соотечественникам из Гонконга и Макао, а также их компаниям, предприятиям предлагается вкладывать капиталы с целью создания промышленных предприятий, создавать предприятия, используя одновременно инвестиции китайской стороны, заниматься производственной и прочей деятельностью" (ст. 1). Создаваемым в зонах смешанным предприятиям с участием китайского и иностранного капитала, а также предприятиям, полностью принадлежащим иностранному капиталу, в отличие от предприятий, находящихся за пределами этих зон, предоставляются особые налоговые льготы (ст. 13), полное освобождение ввозимых ими средств производства и сырья от импортных пошлин. В отношении зон создается как бы "зона свободной торговли": вывоз продукции за границу осуществляется беспошлинно, а для вывоза в другие районы КНР устанавливаются пошлины; предусматривается особый порядок въезда и выезда иностранцев, зарубежных китайцев и "соотечественников из Гонконга и Макао"; земля не переходит в собственность иностранных инвесторов, устанавливаются максимально длительные сроки аренды земельных участков.

В России правовое положение таких зон определяется специальными положениями о них, а также Таможенным кодексом РФ, Законом о валютном регулировании 1992 г., Законом о рынке ценных бумаг 1996 г. и иными законодательными актами.

Первой такой зоной, правовой статус которой был определен парламентом России, стала зона в Находке. Специальное Постановление о ней было принято Верховным Советом РСФСР 24 октября 1990 г. Позднее принимались документы о других зонах, в частности, о создании свободной экономической зоны "Сахалин" (Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 27 мая 1991 г.), о хозяйственно-правовом статусе свободной экономической зоны в Зеленограде (распоряжение Председателя Верховного Совета РСФСР от 21 мая 1991 г.), о статусе зоны "Янтарь" в Калининградской области (Постановление Совета Министров РСФСР от 25 сентября 1991 г.). В отношении этой зоны принималось несколько постановлений, и первый федеральный закон о СЭЗ - Закон от 22 января 1996 г. "Об особой экономической зоне в Калининградской области". Упомянем также Указ Президента РФ от 21 июня 1994 г. и Постановления Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. о Технополисе "Заречном" (Свердловская область), созданном в целях развития наукоемких производств, содействия конверсии и привлечения иностранных инвестиций, и от 16 марта 1996 г. о создании научно-технологического парка "Новосибирск". Был принят также Федеральный закон от 31 мая 1999 г. об Особой экономической зоне в Магаданской области. Особый интерес в связи с расширением ЕС имеет зона в Калининграде в связи с возможностями превращения Калининградской области в "пилотный" российский регион в сотрудничестве России и ЕС.

Законы о свободных экономических зонах были приняты в Казахстане (1960, 1990, 1996), Украине (1992), Киргизии (1992), Белоруссии (1992), Молдавии (1992), Туркменистане (1993).

В отличие от других государств СНГ в России не был принят закон о СЭЗ, хотя и было разработано несколько его проектов. В ст. 2 Таможенного кодекса РФ, вступившей в силу с 1 января 2004 г., говорится о том, что на территории РФ могут находиться создаваемые в соответствии с федеральными законами особые экономические зоны, являющиеся частью таможенной территории РФ. Однако товары, помещенные на территории таких зон, рассматриваются как находящиеся вне этой таможенной территории для целей применения таможенных пошлин, налогов , а также законов и ограничений экономического характера, установленных законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, за исключением случаев, определяемых этим Кодексом и иными федеральными законами.

Для облегчения создания предприятий с иностранными инвестициями в СЭЗ должны предусматриваться возможности для оперативного решения всех возникающих вопросов (регистрации предприятий, оформления кредитов , осуществления таможенных процедур и т.п.). Такие возможности создаются путем делегирования правомочий центральных органов. Во многих странах, где образованы специальные зоны, широкое распространение получили системы обслуживания инвесторов "в одном месте" или "за 24 часа", когда все вопросы выдачи необходимых разрешений и лицензий, связанных с осуществлением капиталовложений, решаются в оперативном порядке на месте.

Иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными инвестициями, осуществляющим хозяйственную деятельность в СЭЗ, помимо прав и гарантий, предусмотренных действующим на территории РФ законодательством, могут предоставляться дополнительные льготы:

• упрощенный порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями: предприятия с определенным объемом иностранных инвестиций подлежат регистрации в уполномоченных на то органах непосредственно в СЭЗ;
• льготный налоговый режим: иностранные инвесторы и предприятия с иностранными инвестициями облагаются налогами по пониженным ставкам, включая налог на переводимую за границу прибыль ;
• пониженные ставки платы за пользование землей и иными природными ресурсами;
• особый таможенный режим , включающий пониженные таможенные пошлины на ввоз и вывоз товаров, упрощенный порядок пересечения границы;
• упрощенный порядок въезда и выезда иностранных граждан , в том числе и безвизовый.

Иностранные инвестиции - это материальные и нематериаль­ные ценности, принадлежащие юридическим и физическим ли­цам одного государства и находящиеся на территории другого го­сударства с целью извлечения прибыли.

Одно из оснований, по которому можно провести классифи­кацию инвестиций, - имущественный или неимущественный их ха­рактер. Под неимущественными инвестициями следует понимать права на изобретения, промышленные образ­цу, топологии интегральных схем; а также специфические техно­логические сведения (ноу-хау), секреты производства, конфиден­циальную коммерческую информацию, товарные знаки, знаки об­служивания, фирменные наименования, т. е. все, что входит в понятие интеллектуальной собственности. Все остальные кате­гории инвестиций относятся к имущественным инвестициям. Их характерным признаком является материальное выражение: фи­нансы, материальные ценности.

Другим основанием классификации инвестиций можно счи­тать участие или неучастие инвестора в управлении объектом ин­вестирования. По этому основанию инвестиции можно разделить на прямые и косвенные (портфельные) инвестиции. Прямые инве­стиции осуществляются в виде создания совместных предприятий и предприятий, при такой форме инвестирования иностранные инве­сторы «прямо и непосредственно» участвуют в управлении пред­приятием (компанией). Косвенные инвестиции не предусматрива­ют непосредственного участия в управлении предприятием (ком­панией), а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги, т.е. на капитал, вложен­ный в эти предприятия в денежной форме.

В зависимости от источника финансирования иностранные инвестиции можно разделить на государственные, которые осуществляются в виде кредитов и займов, предоставляемых государствами и международными организациями (МБРР, МВФ, ЕБРР и др.), и частные , осуществляемые иностранными юридическими и физическими лицами. Объектом правового регулирования международного частного права являются правовые отношения, возникающие в связи с частным иностранным инвестированием.

В структуре правового регулирования инвестиционных отно­шений можно выделить два уровня : 1) международно-правовой формирующийся путем заключения международных договоров и 2) внутригосударственный , основу которого составляет нацио­нальное законодательство принимающего государства.

Международ­ные договоры об иностранных инвестициях можно разделить на три группы: многосторонние международные договоры , основной целью которых является за­щита иностранных инвестиций на межгосударственном уровне (например, Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г.; Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гаран­тиям инвестиций 1985 г.); региональные международные договоры (например, соглашения стран СНГ ) и двусторонние соглашения (здесь можно говорить как о соглашениях между государствами по вопросам защиты иностранных инвестиций, устранению двой­ного налогообложения, так и соглашениях между государствами и международными организациями- МБРР, ЕБРР, ЕС).

На сегодняшний день наиболее действенным механизмом защиты иностранных инвестиций является страхование. В сентябре 1985 г. в Сеуле была под­писана Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее - Агентство) (вступила в силу 12 апреля 1988 г.). Основная идея Конвенции - предоставить иностранным инвесторам финансовые гарантии от некоммерских рисков путем страхования инвестиций.

В зависимости от того, какие некоммерческие риски покры­ваются Агентством, можно выделить следующие виды страхова­ния, упомянутые в Конвенции.

1. Перевод валюты. Этот вид страхования защищает инвестора от убытков, связанных с невозможностью инвестора конвертировать денежные средства в местной валюте (доходы, выплаченная сумма долга, проценты по долгу капитал и другие платежи) для вывоза их из страны. При этом, однако, следует учитывать, что данный вид страхо­вания не покрывает девальвацию местной валюты.

2. Экспроприация или аналогичные меры. Этот вид страхования защищает инвестора от «любых законодательных или адми­нистративных действий или бездействий, исходящих от принимающего правительства, в результате которых владелец гарантии лишается права собственности на свои капиталовложения, контроля над ними или существенного дохода от такого капиталовложения». Под эти действия не подпадают решения судебных органов, а также общеприменительные органы недискриминационногого характера (меры, связанные с налогообложением, соблюдением природоохранного и трудового законодательства, меры по поддержанию общественного порядка и т.д.).

3. Война и гражданские беспорядки. Данный вид страхования
защищает инвестора от повреждения, разрушения или исчезновения основных фондов в результате войны или гражданских беспорядков. Приведенное положение по общему правилу не должно касаться террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий.

4. Нарушение условий договора (контракта). Данный вид страхования гарантирует инвестору защиту от потерь, связанных с нарушением условий или разрывом контракта со стороны пра­вительства принимающего государства. Компенсация предоставляется только в случаях, когда: 1) не существует органа, к которому инвестор мог бы обратиться с иском по договору (контракту) против правительства принимающего государства; 2) обращении к такому органу препятствует неразумная задержка, как она определена в договоре о гарантии; 3) после вынесения окончательного решения в свою пользу иностранный инвестор не может добиться его осуществления. При наличии любого из трех условий Агентство выплачивает компенсацию.

Примером региональных соглашении в области иностранного инвестирования является Соглашение стран СНГ «О сотрудни­честве в области инвестиционной деятельности» от 24 декабря 1993 г. В соответствии с данным договором стороны берут на себя обязательства сотрудничать в области разработки и осущест­вления инвестиционной политики ; принимать меры с целью сближения своего законодательства по вопросам инвестиционной деятельности и др. меры. Соглашение распространяется не только на частное ино­странное инвестирование, но и на государственное.

Иностранным инвесторам Соглашение гарантирует выплату адекватной, быстрой и эффективной компенсации в случае на­ционализации (ст. 7); беспрепятственный перевод в государства-участники прибыли , полученной от инвестиционной деятельности (ст. 8); освобождение от взимания таможенных пошлин налогов на имущество , ввозимое из других государств в качестве вклада в уставный капитал предприятия и предназначенное для собственного материального производства (ст. 15); право пользования землей, включая ее аренду, и иными природными ресурсами (ст. 20).

В развитие Соглашения о сотрудничестве в области инвести­ционной деятельности 28 марта 1997 г. в рамках СНГ принима­ется Конвенция о защите прав инвестора , которая определила правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов на осуществление инвестиций и по­лучаемые от них доходы.

В настоящее время на территории РФ действуют соглашения с иностранными государствами как заключенные СССР, так и Россией.

Соглашения обращают внимание на следующие моменты: ус­ыновление режима для иностранных инвестиций; предоставление гарантий по защите интересов иностранных инвесторов; разреше­ние инвестиционных споров.

В соответствии с соглашениями капиталовложениям или до­ходам инвесторов каждой из сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами международного права - режим наибольшего благоприятствова­ния. Система гарантий в целом сходна с теми, что предусмотрена в многосторонних конвенциях.